Herkent u de situatie?
U heeft als directeur-grootaandeelhouder ooit voor de aankoop of de verbouwing van uw eigen woning een lening bij uw eigen B.V. afgesloten.
Moest u daarvoor uw huis middels een hypotheekrecht aan uw B.V. in onderpand geven?
Niet altijd, maar in het kader van zakelijk handelen met uw eigen B.V. gebeurde dat best vaak.
Tegenwoordig is dat in het kader van de Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap veelal wel aan de orde. Is de schuld voor de eigen woning aangegaan na 31 december 2022? Dan telt die niet mee voor het excessief lenen als die schuld gedekt is door hypotheek.
Dan zijn we jaren verder. Het bedrijf is verkocht; de schuld afgelost of middels dividenduitkeringen weggeboekt. Uiteindelijk is de B.V. door u ontbonden en die is dan opgehouden te bestaan.
U gaat uw woning verkopen. Of, na uw overlijden, verkopen uw nabestaanden de woning.
De notaris gaat aan het werk en doet zijn onderzoeken. Dan meldt de notaris zich! Die heeft bij het Kadaster gezien dat het hypotheekrecht ten behoeve van uw – niet meer bestaande – B.V. nog is ingeschreven. Wat nu? Kan de verkoop doorgaan?
U moet weten dat een afgeloste hypotheek bij het Kadaster niet automatisch wordt doorgehaald. ‘Royeren’ wordt dit in vaktermen genoemd. Als u uw hypotheekschuld bij een bank aflost, zal de bank u berichten dat u zich tot een notaris moet wenden om de hypotheek bij het Kadaster door te laten halen. De notaris stuurt dan aan de bank een volmacht tot royement. De bank tekent die volmacht en de notaris maakt daarmee een ‘royementsakte’ op, die dan bij het Kadaster wordt ingeschreven. Dan verdwijnt de hypotheekinschrijving ook bij het Kadaster.
Dit wordt echter nogal eens vergeten, zeker als het gaat om aflossing van de hypotheek bij de ‘eigen’ B.V.
Bij een bank is dat niet zo’n punt. De bank tekent een royementsvolmacht wel als de schuld weg is.
Maar als de ‘eigen’ B.V. ontbonden is en niet meer bestaat, hoe moet het dan?
Juristen denken dan gelijk aan een tweetal mogelijkheden die de wet biedt. In artikel 28 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt de verklaring van waardeloosheid geregeld. En in artikel 23c van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is de heropening van de vereffening geregeld. Voor beide mogelijkheden moet u naar de rechtbank.
De eerste mogelijkheid is het starten van een procedure bij de rechtbank om de hypotheekinschrijving waardeloos te laten verklaren en een machtiging te verstrekken om de inschrijving door te halen. Wanneer de hypotheeklening volledig is afgelost, zal de rechtbank de inschrijving waardeloos verklaren. U moet dan als eigenaar wel aannemelijk maken of bewijzen dat de schuld helemaal is afgelost. Al met al een langdurige procedure. Als het meezit heeft u een spoedeisend belang en kan het via een kort geding.
De tweede mogelijkheid is het heropenen van de vereffening. Dan dient u bij de rechtbank een verzoek in om de vereffening van de vennootschap te heropenen.
De vennootschap komt dan als het ware weer tot leven en kan de benodigde handelingen verrichten om de inschrijving door te halen. In de wet staat namelijk dat het moet gaan om (a) een bate die opkomt (b) nadat de B.V. is opgehouden te bestaan. Dus een bate en na de vereffening.
Maar nu de vergeten doorhaling. Kan dan de vereffening heropend worden door de rechtbank?
Is de enkele inschrijving bij het Kadaster van een hypotheekrecht een ‘bate’ of niet?
De rechtbank Noord-Holland heeft geoordeeld dat heropening van de vereffening ook mogelijk is bij een inschrijving en dat de regels voor heropening van de vereffening vanwege een bate naar analogie toegepast moeten worden.
De rechtbank Limburg is tot de tegenovergestelde conclusie gekomen. Volgens de rechtbank Limburg vertegenwoordigt een inschrijving van een hypotheekrecht in het Kadaster geen ‘waarde’ en is het dus geen bate. Heropening van vereffening is alleen mogelijk wanneer sprake is van een bate.
Het gerechtshof in Amsterdam benadert het op 3 november 2020 weer anders. Daar was een onroerende zaak bij de ontbinding ‘vergeten’. De B.V. was na haar ontbinding via een turboliquidatie opgehouden te bestaan. Dus hier was sprake van een bate en die was er al voor de ontbinding. Hoe redeneert het Hof? Als volgt: “Deze omstandigheid brengt met zich dat sprake is van een bate die op grond van artikel 2:19 lid 5 BW vereffend had moeten worden. Nu dit laatste niet is geschied, is op [datum] ten onrechte overgegaan tot turboliquidatie. Dit leidt ertoe dat [X] Holding na [datum] is blijven voortbestaan.”
Het Hof vervolgt dan nog door te overwegen dat “[…] voor heropening van de vereffening op de voet van artikel 2:23c lid 1 BW [is] geen plaats, aangezien dit artikel (voor zover van belang) enkel toepassing vindt in de situatie dat, na een vereffeningsprocedure van een ontbonden rechtspersoon of na een toegepaste turboliquidatie en de vennootschap als gevolg daarvan ophoudt te bestaan, alsnog van het bestaan van een bate is gebleken.”
Al met al is het resultaat van een simpel “vergeten” om een hypotheekrecht door te laten halen verstrekkend. U moet naar de rechtbank en daarmede is meestal geruime tijd mee gemoeid en ook kosten. En als u uw woning al heeft verkocht, geeft de koper u dan die tijd? Of staat die klaar om de 10% boete te incasseren?
De moraal van het verhaal is dus om altijd na aflossing van een hypotheek, of het nu aan een bank of aan de ‘eigen’ B.V. aan de notaris opdracht te geven om de hypotheekinschrijving ook bij het Kadaster door te halen.
Auteur: Gerard Ekelmans, Legal Counsel bij Straefin Consultancy, oud-notaris