.

Europese Hof zet deur voor de Pre pack weer open.

Geert Verschuur – n.a.v. de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 april 2022 in zake “Heiploeg”

Pre pack wat was dat ook al weer?
Een vóór het faillissement van een onderneming voorbereide doorstart van die onderneming of een deel er van, te realiseren na het uitspreken van het faillissement.
De Pre pack wordt voorbereid door een vóór het faillissement door de rechtbank aangewezen curator (beoogd curator) en staat onder toezicht van een vóór faillissement aangewezen rechter commissaris (beoogd rechter commissaris).

Waarom eerst een faillissement en dan pas een doorstart?
Omdat bij een doorstart of overgang van een onderneming buiten faillissement ingevolge Europese regelgeving, overgenomen in de Nederlandse wet, de rechten van de werknemers werkzaam in zo’n onderneming (dus hun arbeidscontracten) automatisch mee overgaan naar de overnemer. In financiële problemen geraakte ondernemingen kunnen na uitspreken faillissement met een overnemende partij doorstarten, niet alleen bevrijd van hun schulden, maar ook zonder het voltallige personeel over te nemen. Immers op de bescherming van de werknemers bij overgang onderneming maakt de wet een uitzondering in geval van faillissement. De curator kan het personeel ontslaan en de overnemer verwerft de activa niet alleen zonder de schuldenlast maar ook zonder het personeel.

Wat is het nut van een Pre pack?
Het realiseren van een doorstart vraagt de nodige inspanning en dus tijd. De koper moet worden gezocht en geselecteerd. De over te nemen activa dienen te worden geïnventariseerd en gewaardeerd. Met de rechthebbenden daarop, denk aan banken en fiscus, dient overleg te worden gevoerd, de ondernemingsraad dient er bij te worden betrokken en uiteindelijk dient de rechter die toezicht houdt op het faillissement akkoord te gaan. Indien al deze activiteiten pas na datum faillissement kunnen worden opgestart en uitgevoerd gaat veel tijd verloren, lopen klanten en personeel weg, worden belangrijke contracten opgezegd etc.  Hoe sneller een doorstart na faillissement plaatsvindt hoe meer “waarde” kan worden aangeboden en dus meer kans op de beste deal met de overnemer en dus meer opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

Dus een Pre pack is in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, maar wat is dan het probleem?
Werknemers, ondersteund door de vakbonden, menen dat de uitzondering bij overgang onderneming in geval van faillissement niet dient te gelden als er een doorstart wordt voorbereid en na uitspreken faillissement wordt uitgevoerd waarbij alle werknemers worden ontslagen en het aan de doorstarter is of en zo ja hoeveel en tegen welke condities hij werknemers wil overnemen. Die uitzondering aldus de vakbonden geldt enkel bij een “echt” faillissement dat wil zeggen een faillissement waarbij de onderneming wordt geliquideerd, alle activa gezamenlijk of in delen worden verkocht en niet in een situatie dat vóór het faillissement de doorstart wordt voorbereid en direct na het uitspreken ervan wordt gerealiseerd.

Hebben de werknemers een punt?
Jazeker, immers hun visie sluit aan bij de letterlijke tekst van de Europese regels. Die regels geven met zoveel woorden aan dat de bescherming van werknemers bij een overgang van onderneming alleen dan niet geldt als er een faillissements-situatie is, gericht op liquidatie van het vermogen.  En het Europese Hof en de Nederlandse rechter hebben de werknemers in een vergelijkbare eerdere procedure in 2017 in de zogenaamde Smallsteps zaak nog gelijk gegeven.
1-0 voor de werknemers zou je kunnen zeggen.

Wat is er nu veranderd bij het Hof?
Rechters kunnen alleen een oordeel geven over wat hen wordt voorgelegd en gevraagd. Een instructie of advies of nadere uitleg hoe in de praktijk om te gaan met regelgeving behoort niet tot hun taak. Dat was de reden om in een vergelijkbare Pre pack kwestie met doelgerichte vragen nog eens het oordeel van het Europese hof te vragen. Vervat in een aantal onderdelen werd het Hof de vraag voorgelegd of de “Nederlandse” Pre pack zodanig kon worden gezien als gericht op liquidatie van het vermogen van de vervreemder dat dat een uitzondering op bescherming van werknemers bij zo’n overgang rechtvaardigde.

Het gaat om het voldoen aan drie criteria wil die uitzondering van toepassing zijn, aldus het Hof.

  • Allereerst moet er sprake zijn van een faillissementssituatie, duidelijk aan de orde.
  • Ten tweede moet die zijn gericht op liquidatie van het vermogen van de vervreemder, waaraan wordt voldaan, aldus het Hof, indien een doorstart vóór faillissement wordt voorbereid en in faillissement wordt uitgevoerd teneinde de hoogste verkoopopbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te behalen, ook aan de orde.
  • En ten derde moet zo ’n Pre pack procedure een wettelijke basis hebben. Of daar ook aan voldaan is echter de vraag.

Voor wat die derde voorwaarde betreft verwijzen commentatoren naar aanleiding van deze uitspraak naar reeds aanhangige wetsontwerpen die de Pre pack regelen maar even in de ijskast zijn geplaatst vanwege de Smallsteps uitspraak. Zo snel mogelijk die voorstellen weer oppakken, actualiseren en de wet aannemen, dan kunnen we verder, zo geven zij aan. Maar hoe snel gaat dat, hoeveel politieke ingrediënten worden nog toegevoegd en hoeveel debat-saus moet er nog overheen?

Maar is die wetgeving nog wel nodig wanneer we de overweging van het Hof in randnummer 65 van de uitspraak lezen waar staat:
“Bijgevolg moet worden geoordeeld dat het feit dat de overgang van (een deel) van de onderneming voorafgaand aan de faillietverklaring in het kader van een pre pack-procedure is voorbereid door een “beoogd curator”, die onder toezicht staat van een “beoogd rechter-commissaris”, niet uitsluit dat aan de derde voorwaarde van artikel 5, lid 1, van de richtlijn 2001/23 is voldaan.”      

Hoe nu verder?
Met deze uitspraak gaat de Nederlandse rechter de zaak opnieuw beoordelen en een uitspraak doen. Hij kan onder verwijzing naar de hierboven weergegeven overweging van het Hof oordelen dat aan alle drie criteria is voldaan (“niet uitsluit” aldus het Hof) en de Pre pack zonder werknemers bescherming in stand laten. Hij kan ook oordelen dat er eerst nadere wetgeving moet komen die de basis moet vormen voor zo ‘n Pre pack.

Hoe dan ook, de stand is inmiddels 1-1 geworden.
En misschien wordt dat ook de eindstand, waardoor zowel de gezamenlijke schuldeisers als werknemers wat winnen, immers bij een echte liquidatie verdwijnt vaak alle werkgelegenheid.