De problematiek over schijnzelfstandigen houdt de gemoederen bezig. Niet alleen ten aanzien van de fiscale consequenties voor wat betreft de fiscale handhaving door de Belastingdienst maar ook op civielrechtelijk terrein is er het nodige gewijzigd door de rechtelijke uitspraken ‘Mediahuis’ terzake van de depothouders en ‘Deliveroo’ voor wat betreft de bezorgers. Kort gezegd betekenen deze uitspraken dat een zzp-er die zich kwalificeert als schijnzelfstandige aanspraak kan maken op arbeidsrechtelijke ‘bescherming’ inhoudende dat bij ziekte het salaris doorbetaald moet worden, hij een ontslagbescherming heeft etc. maar ook dat de schijnzelfstandige aanspraak kan maken op vakantiedagen en -gelden en ook op pensioenopbouw/afdracht indien hij hier als werknemer aanspraak op had kunnen maken. Feitelijk betekent dit dus dat een zzp-er door de rechter wordt gezien als een werknemer.
Vooral in beroepen waar veel gebruik wordt gemaakt van zzp-ers is dit een potentieel risico met mogelijk grote financiële gevolgen. Op dit moment zie je daarom ondernemers die het contract met de zzp-er opzeggen en/of de betreffende schijnzelfstandige een arbeidsovereenkomst aanbiedt.
Waar deze problematiek ook naar voren komt is de transactiepraktijk ten aanzien van de koop- en verkoop van aandelen of bij een activatransactie.
Het is gebruikelijk dat in het overnamecontract een aantal garanties wordt opgenomen die betrekking hebben op het personeelsbestand. Een bekende vorm van garantie is dat de verkoper garandeert dat er geen andere werknemers in dienst zijn dan die expliciet genoemd worden in het overnamecontract. Een andere variant van deze garantie is dat de verkoper garandeert dat er geen zzp-ers zijn die aanspraak kunnen maken op een arbeidsrechtelijk dienstverband.
Het probleem hierbij is echter dat het meestal niet volledig duidelijk is of we te maken hebben met een schijnzelfstandige op basis van de criteria ‘arbeid, loon en gezag’ waarbij geen sprake is van ondernemerschap, of van ‘inbedding in de organisatie’. In een due diligence kan deze risico-inschatting worden gemaakt op basis van de bekende feiten waarbij zzp-ers die uitsluitend werken voor één opdrachtgever en geïntegreerd zijn in de onderneming een evident risico zijn.
Indien dit risico wordt geconstateerd is het vervolgens de vraag hoe je hier in de overnameovereenkomst mee om moet gaan. Genoemde garanties kunnen derhalve niet ongeclausuleerd door de verkoper worden gegeven, althans een dergelijke garantie kan voor de verkoper (potentieel) grote risico’s inhouden. De garantie betekent immers dat verkoper ervoor in staat (‘garandeert’) dat een zzp-er (ook in de toekomst) geen arbeidsrechtelijke aanspraken kan maken. Uiteraard hangt het af van de redactie van de garantie hoe deze mogelijke aanspraak vorm krijgt. Garanties zijn meestal wel beperkt in tijd en meestal is een maximumbedrag afgesproken waarvoor de verkoper aansprakelijk is. Het kan echter ook zijn dat de koper als gevolg van het uit het due diligence gebleken risico een vrijwaring aan de verkoper vraagt terzake van de schijnzelfstandigheid. Dit betekent dat verkoper (in principe) onbeperkt aansprakelijk is indien er sprake is van een zzp-er die op enig moment aanspraak maakt op arbeidsrechtelijke dienstverband. Per saldo betekent dit bijvoorbeeld dat een zzp-er die in de periode na de overname arbeidsongeschikt wordt en aanspraak maakt op loondoorbetaling deze schade door koper direct op verkoper kan verhalen. Het is daarbij maar zeer de vraag in hoeverre koper van de onderneming een belang heeft om de aanspraken van deze schijnzelfstandige te weerleggen c.q. hier een procedure aan waagt. De verkoper ‘draait immers voor de kosten op’. Bij een vrijwaring heeft een verkoper daarbij maar weinig mogelijkheden om zich tegen de aanspraak van de koper te verdedigen. De koper van de onderneming heeft dus weinig belang om zich tegen de aanspraak van deze zzp-er te verdedigen.
Een algemene garantie of vrijwaring is dus voor de verkoper geen aantrekkelijke optie. Wat dan wel? Het is in ieder geval goed dat de garantie gegeven wordt voor de periode tot de overname. Indien de koper er voor kiest om met deze zzp-ers door te gaan na de overname dan is het de koper die over de periode na overname de schade draagt. Dit kan overigens nog steeds inhouden dat verkoper te maken krijgt met een aanzienlijke aanspraak op basis van de garantie/vrijwaring, zeker indien de schijnzelfstandige al gedurende langere tijd werkzaamheden voor de onderneming verricht en er pensioenpremie en vakantiedagen geclaimd worden (ook) over de periode voor de overname. Hoewel het niet helemaal duidelijk is over welke periode dit gevorderd kan worden betreft het voor pensioenpremies (minimaal) 5 jaar en voor het wettelijk minimum vakantiedagen de gehele periode dat de zzp-er werkzaam is.
Een andere optie voor de verkoper is te bedingen dat de koper de schijnzelfstandigen in loondienst aanneemt. De zzp-er/schijnzelfstandige staat dan voor een dilemma: accepteert hij het arbeidscontract dan krijgt hij enerzijds zekerheid maar accepteert hij ook dat hij in (fiscale) loondienst komt en ook de verplichtingen aangaat die verbonden zijn (of kunnen worden) aan een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld een non-concurrentiebeding en uiteraard het inhouden van loonheffing en premies. Ook doet hij dan afstand van zijn mogelijke aanspraak op vakantiedagen en pensioenpremie over het verleden.
Weigert een schijnzelfstandige in te stemmen met het aangaan van een loondienst dan geeft hij daarmee toe dat hij een ‘echte’ zzp-er is (civielrechtelijk) en riskeert hij dus dat de overeenkomst van opdracht wordt beëindigd.
Het zal afhangen van de branche wat een schijnzelfstandige doet. In een geval zoals Deliveroo en Mediahuis zullen de zzp-ers graag instemmen met een arbeidscontract. Zij hebben er immers niet vrijwillig voor gekozen om als zzp-er te werken. In de bouw- en zorgbranche kan dat heel anders liggen.
Een alternatief is dat de verkoper alle zzp-ers (ongeacht of dit echte zzp-ers zijn of schijnzelfstandigen) ‘ontslaat’ voor de overname, door opzegging van de overeenkomst van opdracht. Het is dan aan de koper om te beslissen wat hij doet. Gaat hij weer verder met de zzp-ers op basis van een nieuwe overeenkomst van opdracht danwel gaat hij verder onder het aangaan van een arbeidsovereenkomst?
Al met al een lastige problematiek.